El argumento del recurso planteado por el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales es, en síntesis, que la licitación infringe el principio de libre competencia porque se incluye en ella un medicamento de escasa incidencia (la mezcla 50% O2 y 50% N2O) que solo comercializan como medicamento dos empresas de las que operan en España en el ámbito de los gases medicinales. Según el recurso, cuando un gas terapéutico tiene un consumo limitado por dirigirse a usuarios muy específicos, los Laboratorios pueden optar por comercializar el producto como fórmula magistral, sin tener que pasar por los costosos trámites de registrarlo como medicamento; debe tenerse en cuenta que cuando el producto se registra como medicamento desaparece esta posibilidad de comercialización, herramienta que usan los grandes gasistas para monopolizar este mercado, impidiendo a otros laboratorios acceder a las licitaciones públicas. A juicio del recurrente, el producto debatido debiera adquirirse en compra directa y no condicionando, como es el caso, el acceso a la totalidad del objeto del contrato, perjudicando la concurrencia de un mayor número de empresas.
A este respecto, el Órgano Administrativo de Recursos Contractuales manifiesta que la formulación magistral se utiliza, previa prescripción facultativa, para preparar medicamentos destinados a un paciente concreto e individualizado que, por alguna razón, no puede ser tratado con un medicamento industrial; además, es excepcional que pueda elaborarse por entidades autorizadas distintas de las oficinas o servicios de farmacia. Consecuentemente, la pretensión del recurrente, que en definitiva solicita que la provisión ordinaria y general de ciertos gases medicinales sea acudiendo a fórmulas magistrales no registradas como medicamentos, es contradictoria en sus propios términos, pues solicita convertir en habitual algo que es, por definición, excepcional y ajustado a casos muy concretos.
Por tanto, no es aceptable la alegación acerca de la exigencia del poder adjudicador de que los suministros sean medicamentos registrados es una barrera de entrada ilegítima, pues como bien señala el informe del órgano de contratación, en su mano está obtener dicho registro para su producto mediante un procedimiento que es igual para todos los operadores económicos. Finalmente, debe recordarse que la configuración del objeto contractual es competencia discrecional del poder adjudicador limitada, entre otras cosas, por la interdicción de la arbitrariedad, límite cuyo traspaso no se ha acreditado; en este sentido, la petición de que los productos debatidos sean excluidos de la licitación y adjudicados directamente es tanto como pretender que la Administración renuncie a su potestad de elaboración de la documentación contractual para que el diseño del contrato le favorezca, lo que no es posible.
